[스크랩] 법정지상권 완전 분석
※ 법정지상권
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때문에 건물을 독립한 부동산으로 인정하기 위해서는 그 전제로 토지이용권과 불가분의 관계를 인정할 필요가 있는데, 건물과 토지가 동일인에게 귀속하고 있는 경우에는 이러한 관계를 현실화할 필요가 없지만, 양자의 소유가 분리되는 경우 특히 토지이용관계를 현실화할 기회가 주어지지 않은 채로 분리되는 때에는 건물소유자를 위해서 地上權(지상권)이 설정된 것으로 하지 않으면 건물소유자는 아무런 권리없이(권리 없이) 타인의 토지를 사용하는 결과가 된다는 점에서, 이러한 경우 잠재적인 토지이용권을 법적인 권리화하여 건물을 독립한 부동산으로 하는 우리 법제의 결함을 시정하려는 데 법정지상권제도의 의의가 있다.
法定이라는 용어에서 알 수 있는 것처럼 法定地上權이라 함은, 법으로 정한 지상권, 즉 사적인 합의인 지상권계약이 아니라 지상권 설정이 법으로 강제되어진 지상권을 말하는데, 현행법상 명문으로 인정되고 있는 것은 다음과 같은 네가지이다.
첫째, 토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 어느 한쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때( 민법 366조)
둘째, 대지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 건물에 대하여만 전세권을 설정한 후 대지소유자가 변동된 때(민법 305조 1항)
셋째, 토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물에만 가등기담보권·양도담보권 또는 매도담보권이 설정된 후 이들 담보권의 실행(귀속청산)으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때(가등기담보등에관한법률 10조)
넷째, 토지와 입목이 동일인에게 속하는 경우에 경매 기타의 사유로 토지와 입목이 소유자를 달리하게 된 때(입목법 6조)
한편, 위 4가지 법정지상권과 별개로 관습법상의 법정지상권이라는 것이 판례에서 인정되고 있고 협의의 법정지상권을 포괄하여 광의의 법정지상권으로 칭해지고 있는데, 협의의 법정지상권처럼 성립근거가 법으로 명문화되는지 않지만 협의의 법정지상권이 인정되는 경우를 제외한 매매, 증여 등의 원인으로 토지와 건물이 동일인에게 속하다가 양자의 소유자가 다르게 된 경우 강제적인 토지이용관계를 설정할 필요가 있는 경우에 관습법을 근거로 인정되고 있다.
그런데, 법을 전공으로 하지 않은 사람들의 경우 법정지상권과 관습법상의 법정지상권을 제대로 구분하지 못하는 경우가 있어, 이를 구분하는 기본적인 기준을 설명하면 다음과 같다. 발생하는 법정지상권이 구체적으로 어떤 것인가하는 것은 결국 동일인의 소유하에 있던 토지, 건물의 소유권이 분리될 때 원인이 무엇인지에 따라 구분할 수 있다.
만약 저당권실행에 의한 경매에 따라 토지, 건물 소유권이 분리되었으면 민법 366조에 기한 법정지상권이, 매매에 의해 분리되었으면 관습법상의 법정지상권이 발생한다.
예를 들어서, 甲이 토지, 건물을 소유하고 있다가, 건물철거에 관한 별다른 합의없이 건물만을 乙에게 매매했는데, 그 후 이 건물에 설정된 저당권에 기해 이 건물이 경매에 부쳐져 丙이 낙찰받아 건물의 소유권을 취득하였다면, 함께 하던 토지건물의 소유권이 분리된 원인은 ‘매매’라는 점에서 건물 소유권자가 된 乙이 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고, 이런 상태에서 건물이 丙에게 낙찰되었다면 丙은 乙이 가지는 관습법상의 법정지상권을 건물소유권과 함께 취득하게 된다. 건물을 설정되어있던 저당권의 실행을 통해 丙이 건물을 낙찰받았다고 해서 저당권실행에 의한 법정지상권을 丙이 새삼스럽게 취득하는 것으로 볼 수는 없다.
결국, 함께하던 토지건물의 소유권이 최초에 분리될 때의 원인에 따라 성립되는 법정지상권의 종류가 좌우되는 것이다
※ 법정지상권
법정지상권은 민법 제366조에서 정한 법정지상권, 관습으로 정한 관습상의 법정지상권이 있습니다. 두 경우 다, 같은 사람의 소유의 토지와 건물이 매매 등으로 각각 다른 사람의 소유로 되었을 때 건물의 존재를 보호 받기 위해 인정되는 것이나, 틀린 점은 저당권을 설정 여부입니다.
저당권이 설정되어 있으면 법정지상권을 따지고 안되어 있으면 관습상의 법정지상권을 따집니다. 하지만 같은 건에서 두 가지를 한꺼번에 검토해야 할 때도 많으므로 일률적인 적용은 곤란합니다.
법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지의 소유권 이전 상황도 알아야 하지만 특히나 건물의 과거 이력을 잘 알아야 그 성립 여부를 판단할 수 있습니다. 토지는 토지대장이나 토지등기부등본만 있으면 파악할 수 있으나 건축물은 미등기 건물도 있고, 건축물대장에도 등재가 안되어 있는 경우가 많아 소유권이 어떻게 변동되었는지 알기가 쉽지 않습니다.
법정, 관습상 지상권에 관한 대법원 판례를 사례별로 열거만 해도 책 한권은 족히 나올 정도로 관련 분쟁이 많고도 많습니다. 이는 곧 법정, 관습상 지상권이 성립되느냐 안되느냐 판단은 법적인 문구상으로만 해석한다면 쉬울 것 같지만 다양한 수가 존재하기 때문에 어렵다는 뜻입니다.
그 중에서도 특히, 공유지분에 대한 법정지상권은 좀 더 까다롭습니다. 건물만 공유지분, 토지만 공유지분, 구분소유적 공유, 토지와 건물이 공유지분 등, 하지만 이런 경우에도 법원의 판례를 적절히 참고 한다면 원하는 답을 거의 다 얻을 수 있습니다.
1. 건물만 공유지분 : 건물공유자 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 토지에만 저당권을 설정
하였다가 그 저당권에 의한 경매로 토지소유자가 달라진 경우에는 법정지상권 성립합니다. 이는 토지 소유자
가 자기뿐만 아니라 다른 공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었으므로 토지전부에 관하여 건
물의 존속을 위한 법정지상권 취득합니다.
2. 토지만 공유지분 : 토지 공유자의 한사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지
와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습상의 법정지상권 성립하지 않습니다. 이는 토지 공유자 1인으로 하여금
자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분 행위를 허용하는 셈이 되어 부
당하기 때문입니다.
3. 구분소유적 공유관계 : 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 소유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의
건물을 소유하면서 토지 전체에 관해 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가
달라지게 되면 법정지상권 성립합니다. 공유자 1인이 구분소유의 토지나 건물에 저당권을 설정했다가 저당권
의 실행으로 소유자가 달라지게 된 경우에도 건물 소유를 위한 법정지상권 성립합니다. 단, 구분소유적 공유관
계에 있는 자가 자신의 특정소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우에는 법정지상권 성립하지 않습니다.
4. 토지와 건물 공유 지분 : 여기에서만 몇가지 경우가 또 생기는군요.
1) 토지 공유자 ( A, B ) 와 건물 공유자 ( C, D ) 가 틀릴 때 : 당연히 법정지상권 성립안됩니다. 그러나 공유자가
과거에는 같은 적이 있었다면 이야기가 달라지므로 아래의 2), 3) 을 참고해야 합니다.
2) 토지 공유자 ( A, B ) 와 건물 공유자 ( B, C ) 가 일부 중복될 때 : 여기서 네가지 경우가 더 생기는군요.
하지만 확률적으로 성립 안될 가능성이 더 많습니다. 세가지는 안되고 한가지는 법정지상권 분쟁이 안일어날
것 같습니다.
3) 토지 공유자 ( A, B ) 와 건물 공유자 ( A, B ) 가 일치할 때 :성립 여부를 따질 필요 없을 것 같습니다. 법정지
상권으로 인한 분쟁이 생길 확률이 희박합니다. 토지와 건물의 공유자가 계속 같기 때문입니다. 만일 틀려진
다면, 위의 2)번으로 올라가서 따져야 합니다. ^^
위의 공유지분에서도 범위를 넓혀 검토해볼 수도 있을 겁니다. 가령 공동지분인데 건물은 미등기, 공동지분인데 구건물 철거후 신축, 공동지분인데 무허가 건물 개축이나 신축했다면 그 범위는 마냥 넓어집니다. 그래도 대략적으로 법정지상권 성립 유무를 유추해볼 수는 있지만 위험한 일이라서 생략하겠습니다. ^^ 판단은 법원의 몫이고 대법원의 판결마져도 시일이 흐르면 변할 수도 있으니까요.
법정지상권은 건물의 소유를 위한 것입니다. 일반매매에서는 서로 합의에 의해 매매가 이루어지므로 법정지상권이라는 의미가 크게 부각되지는 않습니다만, 주의해야 할 점이 한가지 있습니다. 만일 법정지상권이 성립되는 건물이 있는데 꼭 사야한다면 토지 소유자와 약정을 맺어서는 안됩니다. 토지의 점유, 사용에 관한 약정은 나중에 불리하게 작용할 수 있습니다. 법정지상권은 약정 없이도 건물 소유를 위한 토지 사용을 인정하는 것입니다.
※ 법정지상권
1. 토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 저당물의 경매로 인하여
어느 한쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 土와 그 建의 소유자가
다르게 된 때 (민법 366조 법정지상권)
2. 대지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 建에 대해서만 전세권을
설정한 후 土소유자가 변동된 때 (민번305조 건물의 전세권과 법정지상권)
3. 대지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 土 또는 建에만 가등기담보권,
or 양도담보권 or 매도담보권이 설정된 후 이를 담보권의 실행(귀속청산)으로
土 와 建의 소유자가 다르게 된 때 (가등기 담보 등에 관한 법률 10조)
4. 토지와 입목이 동일인에게 속하는 경우에 경매 기타의 사유로 土와 木이 소유자를
달리하게 된 때 (입목법 6조)
*판례연구
1.지료지급에 대한 약정이 없는 경우(대판 95다522864)
☞ 합의x 소송x ☞ 2년 경과해도 법지권 말소청구소x, 건물철거 x
2.나대지상에 근저당권 설정 후 建 신축(대95마1262) ☞ 법지권 x
/A土 (저당) ☞ A/A ☞ 土 경매 ☞ A/B ☞ 법지권 X
/A土 (저당) ☞ A/A ☞ 土 및 建 일괄경매 ☞ 법지권 논할 가치 없음
3.지상권자가 2기 지료 지급x(대93다10781) ☞ 법지권 소멸청구
4.존속 기간이 지난 후 계약의 갱신 x ☞ 지상물매수청구권 발생
존속 기간 지난 후 지상권자가 2년 연체시 ☞ 지상권 소멸청구可
5.토지상에 근저당권 설정될 당시 건축중 (대 2003다29043)
無/A土+근저당 ☞ A建/A土 +土 경매 ☞ A 建/B土 ☞ 법지권 발생
6.법정지상권 성립 建 낙찰 (대84다카1578) ☞ 성립
7.동일인 소유의 土와 建이 공동저당 설정된 후 建철거 후 틀린 建 신축된 경우,
저당권의 경매로 土와 建이 서로 소유자가 달라진 경우 (대98다43601)
A建/A土(공동저당) ☞ 철거+신축(틀린모양) ☞ 土만 경매 ☞ A土/B建 ☞ 법지권 X
8.土위에 建이 있는 상태에서 토지에만 단독저당설정 후 建 멸실시키고 建 신축하였는데,
土근저당권자가 土만 경매신청하여 土와 建의 소유자가 달라졌을 때 (대구지방90나5472)
A建/A土(저당) ☞ 멸실+신축 ☞ A/A(저당) ☞土 경매 ☞ A/B ☞ 법지권 인정됨
*공유지분와 법정지상권 공식(지분경매해법.조홍서...참조)
건물이 공유일때 (A,B建/A土 ☞ 법지권 O )
토지가 공유일때 (A建/A,B土 ☞ 법지권 X )
토지가 구분소유적 공유일때 ( A: /A:B ☞ A/A와 /B ☞ 법지권 O )
일반적 공유(공유지분과 경매.최광석...참조)
1.土가 A,B 공유 建은 A의 단독소유일때
A/A,B ☞ A/C,B ☞ 법지권 X
A/A,B ☞ A/C ☞ 법지권 X
A/A,B ☞ C/A,B ☞ 법지권 X
2.土가 A 단독소유이고 建이 A,B의 공유일때
A,B/A ☞ A,B/C ☞ 법지권 O
A,B/A ☞ C,B/A ☞ 법지권 O
A,B/A ☞ C/A ☞ 법지권 O
3.土,建이 각 A,B 공유일때
A,B/A,B ☞ A,B/C,B ☞ 법지권 X
A,B/A,B ☞ A,B/C ☞ 법지권 O
A,B/A,B ☞ C,B/A,B ☞ 법지권 X
A,B/A,B ☞ C/A,B ☞ 법지권 O
4.土가 A,B의 공유, 建이 A,C의 공유일때
A,C/A,B ☞ A,C/D,B ☞ 법지권 X
A,C/A,B ☞ A,C/D ☞ 법지권 X
A,C/A,B ☞ D,C/A,B ☞ 법지권 X
A,C/A,B ☞ D/A,B ☞ 법지권 X
※ 법정지상권
법률용어는 너무 어려워서 누구나 선뜻 이해하기 힘들지요. 소설책처럼 읽기가 쉬웠으면 좋으련만 왜 그렇게 어려운 낱말의 집합소가 돼 있는지 법률사무를 취급하면서 강의를 하고 있는 필자도 어려움을 느낄 때가 늘 있습니다.
“법정지상권(法定地上權)과 관습상법정지상권(慣習上法定地上權)”이라고 한다면 전문가 아니고서야 누가 이 말의 뜻을 선뜻 이해할 수 있을까요？ “법으로 정해진 남의 땅 사용권리” “관습으로 인정된 남의 땅 이용권한”이라고 하면 어느 정도 이해가 가실는지 모르겠네요.
필자는 부동산법률 칼럼을 쓸 때마다 나름대로 풀어쓰기를 하고 있지만 대법관들이 쓴 판례까지 풀어쓸 수 없기 때문에 법조문과 판례는 원안대로 올려 드리고 있음을 느끼셨을 겁니다. 그렇게 했더니 독자들은 해설은 쉬어서 좋은데 왜 판례는 이해할 수 없도록 어렵게 쓰느냐, 고 댓글로 항의를 하시는데 어찌해야 좋을까요.
앞으로는 판례도 근본 취지에 빗겨 나가지 않은 범위 내에서 풀어쓰도록 할까 합니다. 글은 읽어서 이해를 할 수 있어야 하니까요. 때문에 어려운 낱말로 도배하기 보다는 한 번 읽으면 죽을 때까지 잊지 않을 정도로 쉽고 재미있게 써 보도록 할 참입니다.
먼저 지상권이라는 말이 무슨 뜻인지 부터 알아야 하겠네요. 지상권이란 타인의 토지에 건물, 공작물, 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리를 말하는 것입니다. 사용료를 지불하건 무료로 사용하건 그건 문제되지 않습니다.
사례 1
A는 소아마비 환자이기 때문에 계단이나 엘리베이터 사용이 불가능하므로 토지를 매수한 후 그 토지를 담보로 대출을 받아 단독주택을 건축하여 입주 하였습니다. 그러나 높은 대출이자를 감당하지 못하고 1년이 못되어 은행으로부터 경매를 당하였다는군요.
B는 경매에 참가하여 대지만을 경락받았고 대지의 소유자가 됐다고 합니다. 결국 A는 단독주택만 가지고 있게 되었고, B는 A에 대하여 땅 주인 행세를 하며 주택을 철거하라고 합니다. 내 땅위에 왜 당신이 집을 가지고 있느냐고 하면서- 이럴 때 쓰는 말이 있더군요. 굴러온 돌이 밝힌 돌 빼낸다고,
A는 철거해야 할까요？ 아래 세 가지 답 중 어느 답을 선택하시겠습니까？
1. 이제 남의 땅위에 있는 건물이 됐으므로 철거해야 한다.
2. 원래부터 있었던 건물이었으므로 대지사용료만 내면 언제까지 사용이 가능하다.
3. B에게 건물을 사라고 매수청구를 해야 한다.
해설
A는 건물을 철거하지 않아도 되는 것입니다. 토지와 건물이 같은 사람의 소유였다가 나중에 소유자를 달리하게 되더라도 법에서는 건물 소유자에게 일정한 권리를 인정해 주고 있기 때문입니다. 이게 바로 “법정 지상권”이라는 것인데, 법정지상권이 인정되는 경우는
1> 토지와 건물의 같은 소유자가 건물에 전세권을 설정한 후 토지 소유자가 바뀐 경우로써 즉, 건물에만 전세권을 설정했었는데 그 후 토지소유자가 바뀐 경우와
2> 토지나 건물 어느 한쪽에만 저당권이 설정된 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우가 바로 여기에 해당되는 것입니다.
A는 철거에 응할 의무가 없고 B의 청구에 의하여 법원이 정한 사용료만 지불하면 되는 것입니다. 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보고 있는 우리나라 법 제도 중 건물소유자의 권리와 편익을 위한 규정이라고 보겠습니다. 답은 2번이라고 봐야지요.
사례 2
그 후 A는 오랜 세월이 흐른 후에 외곽지역에 대지를 마련하여 무허가로 집을 지어 입주 했다고 합니다. 그런데 친구 C가 찾아와서 “너는 이 집에서 죽을 때까지 공짜로 거주하고, 대지만 나에게 팔아라” 하면서 많은 돈을 주겠다고 하였습니다.
C는 부근 땅도 사들이면서 계속 팔라고 졸라대므로 A는 많은 값을 받고 C에게 팔게 되었다는군요. 건물의 철거나 사용료 등에 대하여는 약정도 없었고, 죽을 때까지 무상으로 사용하기로 했다는 겁니다.
그런데 이게 웬 일인가요. 세월이 흐르다 보니 C는 사 모았던 모든 땅을 D에게 팔아버렸고 D는 A에 대하여 자신의 땅위에 있는 무허가 건물을 철거하라는 통보를 보내 온 것입니다. A는 당치 않은 소리는 하지도 말라고 하면서 대꾸를 하지 않고 있습니다.
A는 철거해야 할까요？ 아래 세 가지 답 중 어느 답을 선택하시겠습니까？
1. 남의 땅위에 있는 무허가 건물이기 때문에 철거하는 수밖에 다른 방법은 없다.
2. 언제 건물을 철거한다는 특약이 없었기 때문에 계속 거주할 수 있다.
3. 법에서도 어쩔 수 없고 당사자들끼리 합의할 사항이다.
해설
역시 A는 건물을 철거하지 않아도 되는 것입니다. 이게 바로 “관습상법정지상권”이라는 것입니다. 토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우에, 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문에 철거를 주장할 수 없다는 취지입니다. 이런 사례를 건물소유자에게 인정되는 관습상의 법정지상권이라고 하는 것입니다.
관습상의 법정지상권은 사회경제적 고려, 즉 잠재적인 대지이용권의 현재화의 요청에 기하여 판례로 인정되고 있는 것입니다. 관습상의 법정지상권이 인정되려면,
1> 먼저 토지와 그 지상의 건물이 동일인의 소유에 속했어야 하고,
2> 토지와 건물의 소유권이 법률상 규정된 것이 아닌 원인으로 각각 소유권을 달 리 하게 돼야 하고,
3> 토지와 건물의 소유권이 다른 사람에게 귀속될 때 당사자 사이에 건물을 철거 한다는 특약이 없어야 하는 것입니다.
관습상의 법정지상권 자체에 관해서는 등기를 요하지 않지만 그 관습상법정지상권을 양도하기 위해서는 등기를 해야 하는 것입니다.
따라서 A는 관습상 법정지상권을 들어 대지 임자 D의 요구를 배척할 수 있는 것이고 무허가 건물에서 계속 거주할 수 있는 것입니다. 답은 2번이라고 봐야겠네요.
법조문
민법 제 366조(법정지상권)
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속한 경우에는 토지 소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
관습상 법정지상권
토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상, 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다.